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      用好食安治理利器——負面披露
      來源:中國安全食品網 2022/9/16 10:39:50

      北京大學法學院教授 沈 巋

        食品安全治理體系和治理能力現代化是一項長期而艱巨的事業,在制度、技術、資源、人員四個維度上涉及許許多多重要議題,尤其是制度維度,因為它直接決定最嚴謹標準、最嚴格監管、最嚴厲處罰和最嚴肅問責如何得到有效實現。

        “負面披露”作為一項食品安全治理工具,經常會有“失效”的情況發生,比如,監管部門通報一家出現食品安全問題的企業,很多消費者無法及時準確地接收到這一通報等。食品安全治理體系和治理能力的現代化離不開作為新型治理工具的負面披露,如何有效而合法地運用此工具,需要認真對待和探索。

      負面披露的功能

        本文提及的負面披露并非既有法律中已經出現的術語,它是泛指一種情形,即行政機關采取信息披露措施,披露的內容可能對信息披露中特定的行政相對人產生不利影響。負面披露存在多種不同的形式。行政機關根據行政處罰法第四十八條之規定,依法公開具有一定社會影響的行政處罰決定;行政機關依法將行政相對人的失信信用記錄或檔案予以公布;行政機關根據食品安全法發布食品安全風險警示信息;行政機關向媒體交流溝通食品安全風險評估信息和監督管理信息,包括但不限于通報對行政相對人的監督檢查情況等。

        “負面”是就信息披露客觀效果而言的,而且是指對特定行政相對人產生不利影響的可能性,是否會實際發生不利影響以及如有發生、不利影響的范圍有多大,則取決于多個因素。而從進行負面披露的監管者主觀意圖去看,其往往被寄予以下不同的功能期待:

        公眾知情 行政機關進行信息披露,無論是否兼有任何其他目的,讓公眾知情的目的和功能期待總是存在的。知情權被認為是現代社會公民基本權利之一,公民唯有對政務充分了解、理解,才能真正實現民主治理,無論是在直接民主的場合,還是在間接民主的場合。因此,行政機關完全可能出于公開、透明、保障公民知情的法律要求進行信息披露,而在主觀上并未有通過披露讓行政相對人承受不利后果的初衷。

        提供警示 在食品安全領域,監管者于日常監管過程中發現食品生產經營者的生產經營過程或者其生產經營的食品存在安全風險或隱患,可能會損害公眾的身體健康,出于向公眾提示的目的而公布相關信息。即便這種警示很有可能因為導致公眾不再購買相關食品而對食品生產經營者造成不利,但監管者的主要目的和功能期待是警示公眾、提醒公眾慎重選擇。

        促進整改 食品安全監管者發現食品安全風險或隱患,或者認定食品生產經營者存在違法情況,除了根據不同情形依法作出警告、罰款、責令改正等決定外,也可以通過信息披露,制造輿論壓力或者公眾謹慎選擇購買相關食品的消費環境,從而迫使食品生產經營者盡快改正。

        加重制裁 食品安全監管者認為食品生產經營者存在違法違規情況,且通過警告、罰款、責令整改等措施仍然不足以避免其舊態復萌,但是,責令停產停業、吊銷許可證又過于嚴厲的,那么,監管者就可以通過負面披露的方式加重制裁,使其在較長一段時間內承受市場壓力,以增加不利后果。加重制裁與促進整改往往是同時兼有的監管目的。

      負面披露的作用條件

        盡管使用負面披露的監管目的和功能期待有所不同,但若披露信息中確實含有對食品生產經營者或其生產經營的食品負面評價的內容,在客觀上很有可能造成對生產經營者或相關食品的聲譽不利以及由此進一步造成其承受經濟不利。其中的機理就是公眾趨利避害的心理。當公眾從負面披露中獲知有關的食品存在安全風險或問題時,一般的消費選擇自然是“不”,除非極端情況下饑不擇食。只是,該機理發揮作用需要同時具備以下5個條件:

        信息是權威發布的 在食品領域具有專門知識或者專門經驗的人或組織,以及在信息傳播領域享有較高聲譽的媒體(包括自媒體),一般都有一定的權威。從公眾角度視之,食品安全監管部門是可以列在其中的。

        信息是通俗易懂且有說服力的 食品安全相關信息往往是以科學為基礎的,涉及科學實驗、數據、結論以及科學表達方式等。若披露的信息充斥著科學的表達而令普通人難以理解的話,負面披露的目的和功能預期就難以實現。

        信息是完全抵達的 目前,負面披露遇到的最大難題是信息雖然發布了,但不見得能夠及時地、完全地抵達公眾。監管者通過官方網站或者紙媒進行信息披露后,并不代表公眾就一定知情了,這就需要監管者通過其他技術保證信息的完全抵達。例如,天氣預報、防汛信息等進行移動端推送。

        信息在針對性方面是有效應的 比如某款茶飲連鎖店因在生產制作過程中出現違規操作問題被處以罰款和通報批評,若負面披露僅僅提及涉事的連鎖企業的門店,顯然影響的只是門店本身,而不會對企業總部和其他門店產生有決定性的影響。因此,披露什么樣的信息就需要與監管者的目的和功能期待相契合,就需要有針對性地向公眾指明有必要謹慎選擇的生產經營者以及相關食品。

        信息收件人是經濟理性的 信息收件人是否有著正常趨利避害的心理和行為取向是一個決定性的因素。若信息收件人不在乎此類信息,依舊選擇存在安全風險或問題食品,負面披露對于這樣的收件人而言注定是無效用的。對此,監管者無能為力,也不必為信息收件人的如此選擇之后果擔責。只有在依法應當由監管者責令停產停業或吊銷許可證而監管者僅以負面披露來代替的情況下,監管者才會面臨裁量有誤的問責。

      負面披露的法治建設

        負面披露的作用發揮實際上是一種“行政舉旗+市場反應”的過程。舉旗者既不對被監管者本身發布任何有法律上權利義務處分內容的指令,也同樣不會對市場進行任何直接的指三道四式地干預。然而,也正是因為其不同于傳統行政管理措施,對其進行怎樣的法治約束,就成為一道棘手的難題。由于“舉旗”與否、如何“舉旗”也是一種權力的行使,對特定行政相對人通過市場獲取的利益會產生巨大影響,因此,在傳統行政權力行使中存在的問題,也有可能在負面披露中浮現。例如,負面披露失誤或不當、造成不必要的不利影響,濫用負面披露的權力進行不平等、不公正對待,或者利用負面披露進行尋租等。

        鑒于此,負面披露同樣需要在嚴格授權、確定適用條件、規范程序、接受司法審查、承擔賠償責任等方面加強法治建設。

        嚴格授權 不能因為負面披露對行政相對人沒有任何法律上權利義務處分內容,就放松對誰有權進行負面披露的要求。如果監管機關任何內設機構、派出機構甚至任何工作人員都可以“舉旗”的話,無疑更容易導致權力的濫用。

        確定適用條件 有時,負面披露是作為替代方案發揮作用的,故其他監管工具的失靈是其適用的必備條件。無論如何確定適用條件,此類規范不宜由法律、法規、規章等穩定性較強的立法予以提供,而適宜由其他規范性文件提供;其性質應該是裁量基準,需要在適用和修改方面有一定的彈性和靈活空間。

        規范程序 由于負面披露畢竟會對當事者市場利益產生事實上的不利影響,仍然有必要在外部遵循基本的聽取意見程序——除非公眾健康風險迫在眉睫、聽取意見會延誤最佳警示時機;若可能的不利影響較大,在內部應當遵循合法性審查程序和集體決定程序。

        接受司法審查 在我國行政訴訟制度框架內,行政機關作出的事實行為侵犯起訴人合法權益的,是具有可訴性的。只是負面披露是結合了公眾的市場選擇行為,而對涉事食品生產經營者的市場利益產生不利影響的。負面披露作為一種治理工具,難免會引發糾紛。對于此類糾紛,并沒有充分的理由將其排除在法院的受案范圍之外。

        承擔賠償責任 若負面披露失誤或不當,造成涉事食品生產經營者承受不必要利益損失的,受害人提起行政賠償請求的,依照國家賠償法,進行負面披露的監管者應當賠償損失。公眾通常的經濟理性使得其作出監管者負面披露所期待的市場行為的概率極大,因此,多數情況下,負面披露與損害結果之間的相當因果關系是成立的,賠償責任的構成要件也是滿足的。

        當然,食品安全監管部門不應憚于行政訴訟和國家賠償而不使用負面披露。司法審查可得性、權益損害可救濟性的存在,只是讓監管者依法謹慎進行負面披露。通常情況下,只要信息是真實的,立法又授權監管者發布信息,監管者也遵循了必要的程序,那么,既達到食品安全治理效果,又不會引發行政訴訟或即便有行政訴訟也不會敗訴、不會承擔沒有根據的國家賠償責任,是完全可以做到的。

       

      《中國食品報》(2022年09月16日03版)

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